La otra pandemia

La pandemia que asola nuestro país ha provocado la declaración de una medida que, aún prevista en nuestra Constitución, tiene carácter excepcional; medida de tardía adopción, basta comprobar la cantidad de infectados y fallecimientos en España y compararlo con Japón o Corea del Sur, que conllevan restricciones a nuestros derechos fundamentales y libertades.

• Conviene recordar, por muy grave y excepcional que resulte la actual situación, cómo en el sacrificio temporal de derechos fundamentales no puede obviarse el cumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico. Y esto es lo que ha sucedido, entre otras normas, con la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, cuya inconstitucionalidad no debe pasar desapercibida.

Antecedentes normativos de la Orden Ministerial.

1. - El artículo 116 de la Constitución Española (CE) establece cómo el estado de alarma será regulado por medio de Ley Orgánica (LO); declaración excepcional que únicamente puede acordar por el Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados para su aprobación y asunción de la potestad de prorrogar su plazo y efectos del mismo.
    
2. - El desarrollo legislativo de estado de alarma, por imperativo de los artículos 116 y 81 de la CE, se llevó a cabo a través de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
   • Dicha norma habilita la declaración del estado de alarma cuando concurran circunstancias extraordinarias que imposibiliten el mantenimiento de la normalidad por parte de las autoridades competentes; entre ellas crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
   • La declaración del estado de alarma sitúa a todas las autoridades civiles de la Administración, integrantes de los cuerpos de Policía de las comunidades autónomas y corporaciones locales, así como el resto de funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, bajo las órdenes directas de la autoridad competente, presidente del Gobierno o ministro por delegación de aquel.
      
3. - Con la declaración del estado de alarma solamente pueden adoptarse las siguientes medidas:
   • Limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares concretos o, en su caso, condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos.
   • Requisas temporales de todo tipo de bienes e imposición de prestaciones personales obligatorias; así como la intervención y ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, salvo domicilios.
   • Limitación del uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
   • Dictado de órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes de primera necesidad.
      
4. - El 14 de marzo de 2020 se publica el RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El decreto, entre otras medidas, dispone:
   • Declarar el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, para todo el Estado español, por periodo de 15 días naturales.
   • Designar, entre otros, al ministro de Sanidad como autoridad competente para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas necesarias para garantizar la prestación de cuantos servicios, ordinarios o extraordinarios, fueren precisas para garantizar la protección de personas, bienes y lugares.
   • Restringir el derecho fundamental a la libertad deambulatoria.
   • Facultar a las autoridades competentes para practicar requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en el estado de alarma, así como para imponer la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles.
   • Suspender determinadas actividades profesionales y mercantiles.
   • Delegar en el ministro de Sanidad el mando sobre todas las autoridades civiles sanitarias, funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas de todo el territorio nacional. Se faculta igualmente al ministro de Sanidad para llevar a cabo cuantas acciones estime necesarias, respecto de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, con el objeto de garantizar la atención sanitaria.
   • Facultar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de las Fuerzas Armadas con el objeto de garantizar el abastecimiento de alimentos y acceso de personas a recintos hospitalarios.
      
5. - El Ministerio de Sanidad, con fecha 27 /03/ 2.020, aprueba la Orden SND/297/2020, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En dicha Norma, entre otros particulares, se dispone:
   • Encomendar al citado organismo el desarrollo urgente y operación de una aplicación informática para el apoyo en la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. A través de dicha aplicación se permite la geolocalización del usuario a los solos efectos de verificar que se encuentra en la comunidad autónoma en que declara estar.
   • Encomendar al citado organismo, a través del cruce de datos de los operadores móviles, de manera agregada y anonimizada, el análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento.
   • Hasta aquí los antecedentes normativos reseñables, a los que también cabría añadir toda la normativa estatal y europea relativa a la protección de datos.

Inconstitucionalidad de la Orden Ministerial.

La Orden Ministerial que acuerda la geolocalización de usuarios de hospitales, así como al resto de la población, conlleva una injerencia en los derechos fundamentales a la protección de datos del art. 18.4 de la CE, y al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE.

Su imposición a través de una Orden Ministerial es claramente inconstitucional.

Como primera reseña importa constatar que la regulación normativa de cualquier derecho fundamental sólo puede realizarse a través de Ley Orgánica.

Por tanto cualquier regulación sobre derechos fundamentales que no sea adoptada por Ley Orgánica vulnera el artículo 81 de la CE, en este caso concreto también el artículo 116, y es manifiestamente inconstitucional.

En segundo lugar, aun siendo verdad que la LO 4/1981 habilita la restricción temporal de determinados derechos fundamentales, y que la misma norma permite la adopción de medidas que, sin duda, tienen afección en los mismos, conviene apuntar que la declaración del estado de alarma no permite la restricción de los derechos a la protección de datos y secreto de las comunicaciones.

Una tercera cuestión discutible sería si cabe la restricción de tales derechos cuando el estado decretado fuera el de excepción. La declaración del estado de excepción, que solamente puede acordar el Congreso de Diputados, puede conllevar una mayor restricción de Derechos Fundamentales por parte de la Autoridad gubernativa de, entre otros:

• Libertad personal del artículo 17 CE mediante detenciones gubernativas, por plazos máximos de 24 horas, incluso cuando existan sospechas de que se puede alterar el orden público.
• Inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la CE, mediante inspecciones y registros domiciliarios, si media sospecha de delito o de alteración del orden público.
• Secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE. intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público.
• Libertad deambulatoria y de residencia del artículo 19 CE, tanto su limitación parcial como suspensión absoluta.
• Libertad de expresión e información, incluido la facultad de secuestrar publicaciones, grabaciones y cualquier tipo de información en soporte distinto, de los artículo 20.1. a y d, y 2.05 de la CE.
• Libertad de reunión y manifestación del artículo 21 de la CE.

El carácter discutible de la posibilidad de restringir los citados derechos proviene de la situación fáctica por la que transita nuestra nación. En efecto, no se puede discutir la crisis sanitaria que nos asola; es indiscutible. Pero la gravedad de la misma no habilita a la restricción de los derechos fundamentales afectados a través de la Orden Ministerial.

En cualquiera de los casos tales restricciones, en lo que a los derechos a la protección de datos y secreto de las comunicaciones se refiere, debe efectuarse de forma individual y con notificación directa al interesado; nunca de forma general e indiscriminada.

Y es que en materia de derechos fundamentales siempre se debe efectuar una interpretación restrictiva de la norma en sentido de garantizar, en su máxima expresión, el disfrute de los mismos. Por tal razón la injerencia en los derechos fundamentales a la protección de datos y al secreto de las comunicaciones carece de justificación.

Son otras las razones, diferentes a las que se esgrimen, las causantes de una restricción de derecho que carecen de base constitucional que las habilite.

Otra pandemia asola la nación Española.

Nos encontramos de facto, sin resolución habilitante ni circunstancia que lo justifique, ante una pandemia democrática; ante una crisis de valores y principios, ante un intento de desmembrar la sociedad y la familia que nos anestesia y silencia; ante una merma malintencionada, metódicamente planeada, de nuestros derechos fundamentales y libertades públicas con el fin de obtener un rédito personal por parte de nuestros “dirigentes”.

Todo obedece a intereses políticos. A través de unos poderes excepcionales se pretende imponer con negligencia un sistema socialista y totalitario, amparado en falso manto democrático que todo lo abriga, cuya inoperancia e inviabilidad ya fue demostrado intelectualmente por Ludwig Von Misses en 1945 con la publicación de “La acción humana”; y cuyas nefastas consecuencias prácticas se constatan tras la caída del muro de Berlín el 9 de noviembre de 1.989, con la dictaduras totalitarias de China, Camboya, Cuba o Venezuela entre otras reseñables.

Resulta difícilmente discutible la influencia negativa que ha tenido, y tiene para nuestra nación, la formación de un gobierno compuesto por un partido socialista que se aleja de forma alarmante de las tesis de la socialdemocracia, por un partido comunista defensor a ultranza de las tesis chavistas y totalitarias, apoyados por partidos golpistas y herederos de ETA. Del conglomerado de todos ellas nada bueno se podía esperar, pero se han cruzado líneas que debieron respetarse.

La falta de respeto por la ciudadanía y sus derechos se visualizó desde el inicio de la legislatura, incluso en la anterior; por eso la esperanza de una gestión correcta en la crisis sanitaria no era más que quimera. Y es que, más allá de una tardía y caótica toma de medidas para minimizar los perjuicios, la adopción de decisiones no ha podido ser más negligente e irrespetuosa con nuestros derechos.

No puede olvidarse, lo comprobamos todos los días, cómo el derecho a la información se coarta mediante la elección y preparación de las preguntas de la prensa; tampoco se puede obviar cómo se ha permitido mediante decreto el nombramiento de un vicepresidente, comunista según reconocimiento propio, para acceder a los secretos de estado e intimidad de los españoles; ni puede pasar desapercibido la indisimulada intención de nacionalizar bienes y empresas para ponerlas al servicio del “bien común”; o, para comprender las verdaderas intenciones del gobierno comunista, cómo se han abierto las puertas administrativas para la concesión de indultos a presos golpistas.

Si lo anterior puede acarrear graves consecuencia, bien pudiera tener un amparo legal probablemente forzado; pero lo que resulta injustificable en un estado de derecho es la injerencia en los derechos fundamentales descritos. Porque son derechos individuales que, aunque no son absolutos, resultan indisponibles para el estado salvo causa que lo justifique y a través de los cauces legales. No es el caso.

La gravedad de la situación, que de forma sorprendente parece pasar desapercibida en lo que a esta Orden Ministerial se refiere, no puede tolerarse. Y será una vez que superemos la presente crisis, esperemos más pronto que tarde, cuando se deban solicitar responsabilidades políticas, administrativas, civiles y penales. En nuestra mano está exigirlas y no olvidar.

Mientras tanto solo cabe luchar el día a día, desear fuerza a todos los compatriotas que están sufriendo las pérdidas de familiares, económicas y sociales; insuflar ánimo y esperanza.

Convendría recordar una frase George Orwell que, por lo que nos atañe, sigue teniendo vigor: “el progreso tecnológico se permite solo cuando sus productos pueden aplicarse de algún modo a disminuir la libertad.”